Bidang Hukum Yang Melingkupi Pengadaan Barang/Jasa Instansi Pemerintah adalah Hukum Administrasi Negara (HAN)/Hukum Tata Usaha Negara , Hukum Perdata dan Hukum Pidana.
Aspek Hukum Admin Negara
a.Mengatur hubungan hukum antara negara (pejabat negara) dengan masyarakat;
b.Hubungan hukum antara penguna barang/jasa dengan penyedia barang/jasa yang terjadi pada proses persiapan pengadaan s/d penetapan penyedia adalah merupakan hubungan hukum yang diatur oleh HAN;
c.Semua Keputusan Pengguna barang/jasa dalam proses ini merupakan keputusan pejabat negara sehingga kalau tidak puas/tidak terima maka penyedia barang/jasa dapat menuntut dengan atau tanpa ganti rugi ke PTUN;
d.Persyaratan Keputusan Pejabat Negara Yang Dapat Dituntut ke PTUN (UU No. 5 Tahun 1986 tentang PTUN) :
Dari Sifat Tuntutan tersebut : a)Sifatnya berupa penetapan, bukan pengaturan; b)Sifatnya individuil; c)Sifatnya kongkrit/tidak abstrak.
Bertentangan dengan perundang-undangan yang berlaku; Menggunakan kewenangan tidak sesuai dengan tujuan kewenangan pejabat yang mengeluarkan kewenangan; Keputusan yang diambil tanpa pertimbangan yang benar;
Aspek Hukum Pedata
a.Mengatur hubungan hukum privaat (pribadi) masyarakat (sebagai pribadi atau badan hukujm) dengan masyarakat lain atau negara sebagai badan hukum publik dengan masyarakat;
b.Hubungan hukum antara Penguna barang/jasa dengan penyedia barang/jasa yang terjadi pada proses penandatangan kontrak s/d berakhirnya kontrak merupakan hubungan hukum privaat yang diatur oleh Hukum Perdata;
c.Semua sengketa yang terjadi dalam hubungan hukum privaat diselesaikan di Peradilan Umum atau Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI);
PENJELASAN PASAL 38 AYAT (1):
- Penjelasan Arbitrase sudah benar, namun kurang tegas memberikan ketentuan bahwa keputusan Arbiter pada dasarnya mengikat kedua belah pihak dan bersifat final.
- Penjelasan Mediasi – mestinya untuk memberikan penjelasan pada pengertian “Konsiliasi atau Adjudikasi”, dengan tambahan pemahaman bahwa keputusan konsiliator/adjudikator pada dasarnya mengikat, sepanjang kedua belah pihak menerima, namun bila ada yang tidak menerima, maka keputusan konsiliator/adjudikator dan penyelesaian selanjutnya pada umumnya naik ke arbitrase
- Penjelasan mengenai Mediasi tidak ada. Mediasi adalah penyelesaian dengan menggunakan mediator guna memberi nasihat kepada kedua belah pihak. Mediator tidak mengambil keputusan, sifatnya hanya memberi saran, tidak mengambil keputusan
Aspek Hukum Pidana
Mengatur Apabila terjadi tindak pidana dalam proses pengadaan barang/jasa instansi pemerintah maka negara dapat menuntut untuk diadili di peradilan umum;
Hukum pidana bersifat publik : walaupun pihak korban tidak menuntut, negara tetap berhak untuk menghukum orang yang melakukan perbuatan pidana tersebut
Tuntutan pidana masih tetap berlaku meskipun para pihak telah membuat perjanjian untuk tidak saling menuntut atas perbuatan pidana yang dilakukannya dalam proses pengadaan.
Hirarki Perundang-Undangan RI
TAP MPR No. III/Tahun 2000 menyebutkan bahwa hirarki peraturan perundang-undangan RI terdiri dari :
(1) Undang-Undang Dasar 1945 (UUD 45);
(2) Ketetapan MPR (TAP MPR);
(3) Undang-Undang (UU);
(4) Peraturan Pemerintah Pengganti UU (PERPU);
(5) Peraturan Pemerintah (PP);
(6) Keputusan Presiden (KEPPRES);
(7) Peraturan Daerah (PERDA).
UU No. 10 Tahun 2004 tentang Tata Cara Penyusunan Peraturan Perundang-undangan, termasuk mencakup Peraturan Presiden dan Menteri
Peraturan Perundang-Undangan yang Terkait dengan Pengadaan Barang/Jasa Instansi Pemerintah
1.Peraturan Perundang-undangan Nasional yang Langsung Terkait, terdiri dari :
- Keppres No. 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah;
- Keppres No. 61 Tahun 2004 : penunjukkan langsung untuk konsultan penilai aset pasca BPPN;
- Perpres No. 32 Tahun 2005 : pengadaan logistik PILKADA bulan Juni-Juli 2005
- Perpres No. 70 Tahun 2005 : pengadaan di Badan Rekonstruksi dan Rehabilitasi (BRR) Aceh-Nias
2.Peraturan Perundang-undangan Nasional yang Tidak Terkait Langsung dengan Pengadaan, terdiri dari :
- UU No. 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;
- UU No. 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;
- UU No. 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi dan PP No. : 29 Tahun 2000 Tentang Penyelenggaran Jasa Konstruksi;
- UU No. 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara;
- UU No. 28 Tahun 1999 Tentang Penyelenggaraan Negara Yang Bersih dan Bebas KKN
- UU No. 16 Tahun 2001 Tentang Yayasan
- UU No. 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara
- UU No. 33 Tahun 2004 Tentang Perimbangan Keuangan Antara Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah dan PP No. 105 Tahun 2000 Tentang Pengelolaan dan Pertanggungjawaban Keuangan Daerah;
- Keppres No. 42 Tahun 2002 Tentang Pedoman Pelaksanaan APBN;
- SEB Dirjen Anggaran Departemen Keuangan & Deputi Bidang Pembiayaan Bappenas No. 1203/D.II/03/2000 – No. SE-38/A/2000, Tahun 2000 tentang Petunjuk Penyusunan RAB Untuk Jasa Konsultansi (Biaya Langsung Personil/Remuneration) dan Biaya Lainnya
3.Peraturan Perundang-undangan Internasional :
a.Peraturan pengadaan yang diterbitkan oleh negara/lembaga pemberi pinjaman/hibah luar negeri
(1)Loan Agreement/Grant Agreement;
(2)Handbook/Guideline dari tiap-tiap negara/lembaga pemberi pinjaman/hibah luar negeri
Catatan :
-Untuk proyek pemerintah yang seluruh/sebagian dibiayai dengan PHLN, maka ketentuan pengadaannya adalah ketentuan dari negara/lembaga pemberi PHLN;
– Ketentuan nasional baru berlaku sepanjang belum diatur atau tidak bertentangan dengan ketentuan neg/lembaga pemberi PHLN.
b.Kententuan dari Lembaga/Asosiasi Internasional :
(1)FIDIC (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils/Federasi Internasional dari Insinyur Konsultan). Agreement/Hibah Agreement;
(2)UNCITRAL (United Commision on International Trade Law).
Studi Hukum 